未遂が成立する基本構造
犯罪を実現する意思があっても、準備だけで未遂になるわけではありません。対象犯罪の実行に着手し、既遂に至らなかったことが必要です。さらに刑法44条により、未遂を処罰する旨が各犯罪の規定にあるかを確認します。43条だけで全犯罪の未遂を処罰できるわけではありません。
実行の着手を見つける
どの時点で法益侵害の具体的危険が生じたかを、犯罪の性質と行為計画に即して検討します。窃盗目的で現場に向かう行為と、財物取得に直接結び付く行為では意味が違います。複数段階の計画では、各行為の関係、後の行為までの時間・場所、障害の有無が判断材料になります。
具体例と不能犯の区別
殺意をもって人に向けて発砲したが命中しなかった事案では、殺人未遂が問題になります。一方、結果を生じさせられない手段や対象の事案では、処罰すべき危険のある未遂か、不能犯かを検討します。単に結果が生じなかったと後から分かっただけで不能犯と決めてはいけません。
障害未遂と中止未遂
外部的な障害で失敗した場合、43条本文の刑の減軽は任意です。自己の意思により犯罪を中止したときは、同条ただし書により減軽又は免除が必要になります。すでに結果発生へ向かう過程を作った場合、気が変わっただけで足りるとは限らず、結果防止のために必要な行動を取ったかが重要です。
試験での使い方
まず既遂の要件がなぜ満たされないかを示し、実行の着手と未遂処罰規定を確認します。中止が問題になる場合には、その自発性と中止行為の内容を別々に検討します。結果を防いだ行為と、単なる逃走や断念を混同しないことが大切です。
確認問題
自己の意思により犯罪を中止したとき、裁判所は刑の減軽も免除もしないという判断を自由に選べる。正しいですか。
法令確認基準日：2026年10月22日。本稿は資格学習用の一般的な解説です。
よくある質問
未遂犯と判断する前に、犯罪ごとの条文を調べる必要がありますか。
あります。刑法44条により未遂処罰は各本条で定められるため、対象犯罪の未遂処罰規定を確認します。