不作為の違法確認は、法令に基づく申請に対して相当期間内に処分等をしないことの違法を確認する訴えです。申請の存在・応答の有無・相当期間と、義務付け訴訟を分けて考えます。
制度の仕組みと検討する要件
行政事件訴訟法3条5項は、行政庁が法令に基づく申請に対し相当の期間内に何らかの処分又は裁決をすべきなのに、これをしないことの違法確認を定めます。37条により、その申請をした者が提起できます。単に行政庁に取締りをしてほしいと要望した人が、すべてこの申請者となるわけではありません。
相当期間は、事案の性質、審査に必要な内容、申請者側の補正状況等から検討します。標準処理期間は参考になりますが、その超過だけで機械的に判断するものではありません。訴えは応答しないことの違法を対象とするため、許可そのものを命ずる申請型義務付けとは救済内容が異なります。
判断の順序
- 法令に基づく申請と申請者の地位を確認する。
- 到達からの経過、補正状況、何らかの応答の有無を整理する。
- 相当期間と、違法確認に加え義務付けも必要かを検討する。
事例へのあてはめ
営業許可を申請したAが、必要資料を提出した後も長期間返事を受けていない例では、審査内容に照らしてどの期間が通常必要か、行政庁が具体的理由を示しているかを確認します。他方、既に拒否処分がされた場合は、処分内容を争う取消訴訟等の問題へ進み、なお不作為が続いていると同じには扱いません。
混同しやすい点
不作為の違法確認判決だけで許可を取得したことにはなりません。応答の義務が問題なのか、特定内容の処分を命じる必要があるのかに応じて、申請型義務付けの併合等を検討します。
確認問題
解答・解説：通常は拒否処分の取消し等を検討します。不作為の違法確認は何らかの応答をしないことを対象にするため、拒否という応答の内容を争う場面とは区別します。必要なら申請型義務付けも検討します。
根拠となる一次資料
よくある質問
法令に基づく許可申請に対して既に拒否処分がされた後も、拒否が不当なら不作為の違法確認でその内容を争いますか。
通常は拒否処分の取消し等を検討します。不作為の違法確認は何らかの応答をしないことを対象にするため、拒否という応答の内容を争う場面とは区別します。必要なら申請型義務付けも検討します。